在商业合同或协议中，履约保证金是一种常见的保障机制。当一方担心另一方可能无法履行合同义务时，往往会要求提供一定数额的保证金作为担保。但如果在合同履行过程中，提供担保的一方出现了违约行为，那么履约保证金是否应该退还呢？这是一个在实践中经常遇到但又颇具争议的问题。
当一份合同建立起来，双方都应该严格按照合同约定履行自己的义务。但现实中，违约行为时有发生。在违约行为发生后，守约方往往会采取各种救济措施来保障自己的权益，其中就包括请求违约方支付违约金或赔偿损失，以及请求没收履约保证金。那么，在违约方违约的情况下，履约保证金到底应如何处理呢？
在分析违约时履约保证金是否应退还的问题之前，我们有必要先了解什么是违约行为，以及履约保证金的作用和性质。
根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的规定，违约行为是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的行为。违约行为一般包括不履行、不适当履行和迟延履行三种情况。不履行是指合同当事人一方根本不履行合同义务；不适当履行是指合同当事人一方履行合同义务，但是履行不符合合同约定的要求；迟延履行是指合同当事人一方在合同规定的履行期限届满后仍未履行合同义务。
履约保证金，是指合同当事人一方或双方为确保合同的履行，由行为人提取或支付一定数额的现金或银行保函，以担保合同的履行。履约保证金的作用是预防和制止违约行为，督促合同当事人切实履行合同义务。当一方当事人违约时，守约方可以请求扣除或没收履约保证金以弥补自己的损失。
关于履约保证金的性质，一种观点认为其属于定金，另一种观点认为其属于担保物权中的质押。定金具有担保合同的订立和履行的双重效力，而担保物权则仅具有担保效力。在实践中，由于定金适用较为严格的法律制度，一旦认定履约保证金为定金，则可能导致合同一方承担过重的责任，因此大多数情况下履约保证金被认定为质押。
当合同一方出现违约行为时，守约方往往会采取多种救济措施，其中就包括请求没收履约保证金。那么，在违约的情况下，履约保证金到底应如何处理呢？
一种观点认为，履约保证金的作用就是预防和制止违约行为，当一方出现违约行为时，守约方有权没收履约保证金。如果允许违约方退还履约保证金，将削弱保证金的作用，无法有效地制止和预防违约行为。此外，根据《合同法》**百一十五条的规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。从该条规定可以看出，定金具有担保合同履行以及惩罚违约人的双重作用。履约保证金作为定金的一种，在违约时不应退还。
另一种观点认为，履约保证金的作用是保障守约方的利益，当违约行为发生时，守约方有权要求赔偿损失。如果违约行为造成的损失低于履约保证金数额，则违约方有权要求退还剩余部分。如果允许守约方没收全部履约保证金，将导致守约方获利，不符合公平原则。此外，根据《合同法》第二百一十八条的规定，当事人可以约定将合同的一部分作为分合同。分合同与主合同的效力独立。如果将履约保证金视为分合同，则当违约行为发生时，守约方有权要求赔偿损失，但应将剩余部分退还给违约方。
在分析了上述两种观点后，我们可以看到，违约时履约保证金是否退还是一个颇具争议的问题。那么，在实践中，到底应该如何处理呢？以下几个因素将影响到履约保证金是否退还：
合同约定：如果合同中对履约保证金有明确约定，则应按照约定处理。例如，合同中可能约定违约方无权要求退还履约保证金，或者约定守约方只能没收部分保证金。 违约程度：如果违约行为较为严重，导致合同无法继续履行，则履约保证金可能不予退还。如果违约行为较为轻微，且守约方未遭受较大损失，则履约保证金可能部分或全部退还。 损失情况：如果守约方因违约行为而遭受损失，则履约保证金可能被用于赔偿损失。如果剩余部分超过守约方损失，则应将剩余部分退还给违约方。 法院裁量：在司法实践中，法院也可能根据具体情况酌情决定履约保证金是否退还以及退还多少。以下通过一个案例来具体分析违约时履约保证金是否退还的问题。
案例：
甲公司与乙公司签订一份买卖合同，约定甲公司向乙公司购买一批原材料，总价款为100万元人民币。为确保合同履行，甲公司提供履约保证金20万元人民币。合同履行过程中，甲公司因资金周转问题，未能按时支付50万元价款，构成违约。乙公司因此遭受一定损失。在合同终止后，双方就履约保证金是否应退还产生争议。
分析：
在本案中，甲公司未能按时支付价款，构成违约。根据《合同法》**百一十四条的规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金。因此，如果将履约保证金视为定金，则甲公司无权要求退还保证金。但根据《合同法》第二百一十八条的规定，当事人可以约定将合同的一部分作为分合同。分合同与主合同的效力独立。在本案中，履约保证金可以视为一个分合同。由于甲公司的违约行为导致合同终止，履约保证金合同也随之终止。根据《合同法》第九十四条的规定，债务人履行债务后，债权人应当按照约定返还履约保证金。在本案中，甲公司未全部履行债务，因此乙公司有权要求甲公司赔偿损失。如果剩余部分超过乙公司损失，则应将剩余部分退还给甲公司。
在本案中，法院可能根据具体情况酌情决定履约保证金是否退还以及退还多少。如果甲公司的违约行为较为严重，导致合同无法继续履行，则履约保证金可能不予退还。如果甲公司的违约行为较为轻微，且乙公司未遭受较大损失，则履约保证金可能部分或全部退还。
综上所述，违约时履约保证金是否退还是一个颇具争议的问题，涉及到合同约定、违约程度、损失情况以及法院裁量等多个因素。在实践中，应根据具体情况进行分析和判断。作为合同的一方，应充分认识到履约保证金的作用和意义，严格履行合同义务，避免因违约而承担不必要的损失。同时，在合同中对履约保证金作出明确约定，以避免争议和纠纷。
